Kıdem tazminatına hak kazandıran haller, Eski İş Kanunun 14.maddesinde düzenlenmiştir. İşçilerin kıdem tazminatı hakları için halen bu madde yürürlüktedir. Basına da zaman zaman yansıyan "Kıdem Tazminatı Fonu" kuruluncaya kadar, eski İş Kanunun 14.maddesinde yer alan bu düzenleme uygulanacaktır.
Kanun maddesi şu şekildedir;
"Madde 14 – (Değişik birinci fıkra: 29/7/1983 -2869/3 md.) Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:
1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,
2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,
3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,
4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;
5. (Ek: 25/8/1999 -4447/45 md.) 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır."
Kanun muvazzaf askerlik nedeniyle işini bırakanlara kıdem tazminatı hakkı vermektedir.
Bedelli askerliğin kıdem tazminatına hak kazandırıp kazandırmayacağı da bu madde çerçevesinde değerlendirilecektir.
Kanunda düzenlenen "askerlik nedeniyle kıdem tazminatı hakkı" "fiilen askerlik yapmak için işini bırakmak zorunda kalanlara" yöneliktir.
2014 yılında temel eğitim olmaksızın uygulanan bedelli askerlik döneminde, Yüksek Mahkeme "askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek yerine bedelini ödeyerek bu yükümlülükten kurtulan isçi" için "1475 sayılı Yasanın 14/1-3 maddesinde tanınan kıdem tazminatı hakkından yararlanamayacağına" karar vermiştir.
Hali hazırda 21 gün temel eğitim öngören bedelli askerlik yasası açısından da, bedelli askerlik nedeniyle iş akdini sona erdiren işçilerin kıdem tazminatı hakkından faydalanmaları gerekeceğini söylemek hukuken mümkün görünmektedir. Kıdem tazminatına hak kazanmak için gerekli olan en az 1 yıllık çalışma ve kanuni diğer şartların da gerçekleşmesi gerektiğini de unutmayalım.
Dava dilekçenizde iddialarınızın ve savunmalarınızın dikkatli yapılması çok önemlidir. Zira kanun tasarısına göre "özelde çalışanlar ücretsiz izinli" sayılacaklardır. İşveren tarafından gelecek savunmalar hakkınızı kaybetmenize sebep olabilecektir. Ancak unutulmamalıdır ki işçiye ücretsiz izin hakkı verilmiş olması, halen yürürlükte olan eski İş Kanununun 14.maddesindeki "muvazzaf askerlik nedeniyle kıdem tazminatı hakkını" ortadan kaldırmaz. Nitekim bedelli askerliğe ilişkin kanuni düzenlemede, işçilere "ücretsiz izin kullanma zorunluluğu" getirilmemiş, ve ayrıca İş Kanunun 14.maddesinden faydalanılamayacağına ilişkin bir düzenleme de getirilmemiştir.
Yargıtay da önceki bedelli düzenlemelerinden bir tanesinde yer alan "ücretsiz izin hakkının", işçinin eski İş Kanunun 14.maddesindeki "muvazzaf askerlik nedeniyle kıdem tazminatı" hakkını kullanarak kıdem tazminatını almasını engellemeyeceğine karar vermiştir.
Yargıtay'ın gerekçesi "Ücretsiz izinli sayılma kuralın çalışanın işini güvence altında tutmak amacına yöneliktir. Ancak işçi İş Yasasının 14. maddesine binaen -muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle ayrılanlara kıdem tazminatı- çerçevesinde istekte bulunduğuna göre, isteğin esasının incelenerek hak ettiği kıdem tazminatına hükmedilmesi gerekir" şeklindedir.
Yine Yargıtay 9.Hukuk Dairesi,: 2014/ 15064 Karar sayılı ilamında "silah altına dahi alınmayan, temel eğitim almayan işçi için hükmedilen kıdem tazminatı kararını" da onamıştır.
Ancak bu karar da bir üye "Davacının istifadan 4 gün sonra 04.06.2012 tarihinde bedelli askerlik başvurusunda bulunduğu ve askerliğini bedelli yaptığı, bir gün dahi silah altına alınmadığı da sabittir. 1475 sayılı Yasanın 14/1-3 maddesiyle tanınan hakkın fiilen askerlik yapmak için mecburen işyerinden ayrılmak zorunda olanlara yönelik olması karşısında askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek yerine bedelini ödeyerek bu yükümlülükten kurtulan işçi 1475 sayılı Yasanın 14/1-3 maddesinde tanınan haktan yararlanamaz." gerekçesiyle bu karara karşı oy kullanmıştır.
Biz de silah altına alınmayan, para yatırılıp askere gidilmeyen, bedelli askerlik uygulamasında kıdem tazminatına hak kazanılamayacağını düşünüyoruz. Yargıtay'ın sonrasında verdiği kararlar da bu yöndedir.
İş sözleşmenizi feshetmeden önce veya işverenle sorun yaşıyorsanız öncesinde mutlaka bir avukatla görüşmeniz tavsiye olunur.
İşveren tarafından size izin verilmeyeceği belirtilmişse, halk tabiri ile "ben senin yerine başka işçi alırım, bekleyemem seni" denilmişse ve bedelli askerlik yapacaksanız, izlenecek yöntem açısından da avukatla görüşmeniz önemlidir. Aksi halde hak kayıpları kaçınılmaz olabilir.
Nihai kararın Bölge Adliye Mahkemesi ve/veya Yargıtay tarafından verileceği, her davanın kaybedilebilme olasılığının olduğu da unutulmamalıdır.
Son kararlar da, daha önceki görüşlerimizi destekler nitelikte olup, bedelli askerliğin kıdem tazminatına hak kazandıracağı yönündedir. (Güncelleme: 22/03/2020)
Bu yazı Avukat Ali ÇÖLDEMLİ tarafından hazırlanmış olup,
hiçbir yerde ve hiçbir şekilde kısmen veya tamamen izinsiz olarak kopyalanıp çoğaltılamaz.