TCK m.221/4.maddesinde şahsi cezasızlık ve indirim sebebi olarak etkin pişmanlık düzenlemesi yer almaktadır.
Bu düzenlemenin 4.fıkrasında "Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır." hükmü yer almaktadır.
Uygulamada "Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz." olarak düzzenlenen ve TCK m.221/4 1.cümle olarak sevk maddesi olarak yer alan düzenleme mahkemelerce bazen yanlış anlaşılmakta ve hak kayıplarına sebebiyet verilmektedir.
Düzenlemeden faydalanabilmek için öncelikli şart "gönüllü olarak teslim" olmadır. Gönüllü teslim farklı şekillerde karşımıza çıkmaktadır. Kişiler hakkında soruşturma yok iken kendiliğinden teslim olup etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istemektedir. Bu durumda gönüllü teslim şartının gerçekleştiğinde bir uyuşmazlık yoktur. ikinci durum kişilerin haklarında soruşturma olduğunu öğrenmesi üzerine "gözaltı veya yakalama" işlemi yapılmamış iken kendiliğinden teslim olup etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmaktadır. Burada gönüllü teslim şartının gerçekleştiğinde tartışma konusu değildir.
Uyuşmazlık çıkan nokta kişinin hakkında gözaltı veya yakalama kararı var iken yakalanamadığından kendiliğinden teslim olması durumunda gönüllü teslim şartının gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Yargıtay 3 ve 16. Ceza Dairelerinin 2008-2022 yıllarına ilişkin bir çok kararında burada kişinin "soruşturmayı etkisiz kılma amacı taşıyıp taşımadığı, makul bir zaman içerisinde teslim olup olmadığına bakmak gerektiği, soruşturmanın başlamış olmasının öneminin olmadığı ve kişinin rızası ile teslim olması durumunda TCK m.221/4 1.cümlenin uygulanarak ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği yönündedir.
Bazı yerel mahkemelerce ve istinaf mahkemelerinde "soruşturma olduğunu öğrenmesi nedeni ile gönüllü teslim olmadığı ve TCK m.221/4 2.cümleye göre indirim yapılması gerektiği belirtilmekte ise de bu husus hukuka aykırıdır. Yine sanığın hakkında gözaltı ve yakalama kararı olmasının önemi bulunmamaktadır.
Zira yargıtay kararında bu durum "Güvenlik güçlerine teslim olma bakımından gönüllülük kavramına gelince; Pişmanlık ve gönüllülük failin psikolojik dünyasıyla alakalı ve son derece soyut kavramlar olması nedeniyle sanığın “gerçek ve samimi” bir pişmanlık duyup duymadığı veya gönüllü olup olmadığının tespiti fevkalade zordur. Suç sonrasında ki tutum ve davranışların belli ölçüde cezadan kurtulma düşüncesine dayanması son derece insani bir durumdur (Baba, Türk Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık 2013 baskı syf 98). Bu nedenle aslında saptanmaya çalışılacak olan, failin salt cezadan kurtulma saikiyle değil fiilin yarattığı haksızlığı gidererek legaliteye dönme düşüncesiyle hareket edip etmediği hususudur ki bu da ancak kişinin dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir. Yakalamanın yasal koşulları oluştuğunda hakkında usulüne uygun olarak düzenlenmiş yakalama müzekkeresine istinaden yakalanan ya da kanunda öngörülen şartlar gerçekleştiği için yakalama müzekkeresi olmaksızın yakalanan faillerin etkin pişmanlıkta bulunmaları halinde, diğer şartlar da gerçekleşirse cezada indirim uygulanması gerekecektir. Bu durumda bir gönüllü teslimden bahsetme imkanı olmadığı açıktır. Suç işleyen ya da suç şüphesi ile takip edilen/soruşturulan kişilerin belli ölçüde yakalanma korkusu taşıyacağının doğal bir durum olduğu da gözetildiğinde, kural olarak gıyabında düzenlenmiş yakalama emri bulunsa da kendiliğinden/gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde TCK’nın 221/4 maddesinin birinci cümlesinin uygulanması gerekecektir. Ancak örgütsel faaliyetlere devam ederken hakkında soruşturma açıldığını ve yakalama müzekkeresi düzenlendiğini bilmesine rağmen bu soruşturmayı sonuçsuz kılmak için kaçan failin makul olmayan bir zaman sonra gelip teslim olmasının gönüllü teslim olarak kabul edilmesine de yasal olanak bulunmamaktadır." şeklinde belirtilmiştir.
TCK m.221/4 1.cümle kapsamındaki düzenlemede diğer şart ise "örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi" olup bu bilgilerin verilmesi yeterlidir.
Burada savunmalarda TCK m.221/2 ve 3'ün üzerinde durulması önemlidir. Zira TCK m.221/2 ve 3 "suçun işlenişine iştirak etmeksizin teslim olma ve yakalanma durumlarını" düzenlemiş olup dosyalarda bu konudaki savunmaların eksik olmamasına da özen gösterilmelidir. Zira idari davalarda ceza verilmesine yer olmadığı kararının incelenmesinde suçun sabit görülüp görülmediği bu düzenlemelere göre tespit edilmektedir.
Savunmasının eksiksiz yapılabilmesi ve delillerin eksiksiz toplanabilmesi için etkin pişmanlık yapılmış olsa bile kişinin ağır ceza mahkemelerinde tecrübeli, uzman bir ağır ceza avukatı ile temsili çok önemlidir.
Kayseri Ağır Ceza Avukatı, Kayseri Fetö, Terör Avukatı